Gaziantep BİM 4. İDD 2019/2830 E. 2020/3596 K.

Özeti: Üniversite Hastanesi bünyesinde taşeron işçi olarak çalışan davacının KHK hükümleri uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle uygun görülmemesi üzerine yaptığı itirazın reddedilmesine ilişkin işlemin iptali isteğiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemin yasal dayanağı olan Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili maddesinde yer alan Devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin kararı ile iptal edilmesi karşısında; davacının hakkında yürütülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Kanun Hükmünde Kararname'nin ilgili maddelerinde belirtildiği üzere sürekli işçi adayının şartları taşıması halinde yazılı veya sözlü ya da uygulama sınavına alınarak sınavda başarılı olması ve aynı şartları taşımaya devam etmesi halinde sürekli işçi kadrosuna atanacağı ancak davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olması sebebiyle şartlardan birini taşımadığı gerekçesiyle söz konusu bu sürecin kesintiye uğradığı açıktır. Dava konusu işlemin iptal edilmesi neticesinde bu sürecin kaldığı yerden devam ettirilmesi ve bu süreçte yarım kalan değerlendirmeler tamamlanarak davacının atanıp atanmayacağına karar verilmesi gerektiği açık olup istinaf başvurusunun kabulü gerekmektedir.

İSTEMİN ÖZETİ: Gaziantep Üniversitesi ..... Araştırma ve Uygulama Hastanesi bünyesinde taşeron işçi olarak çalışan davacının, sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle uygun görülmemesi üzerine yaptığı itirazın reddine ilişkin 05/03/2018 tarih ve 2018/4 sayılı işlemin iptali isteğiyle açılan davada; davacı hakkında yapılan güvenlik araştırmasında, FETÖ/PDY terör örgütünün MGK tarafından terör örgütü olarak kabul edilmesi ve kamuoyunda da anılan örgütün terör örgütü olarak bilinirliğinin ortaya çıktı tarihten önce ve sonra olmak üzere, KHK ile kapatılan 3 farklı şirkette 2010-2016 tarihleri arasında çalıştığının anlaşıldığı, bu nedenle; mevzuat hükümleri ile olayın birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacı hakkında adli makamlarca yürütülmüş bir soruşturma ve kovuşturma bulunmamakta ise de; davacının FETÖ/PDY terör örgütünün MGK tarafından terör örgütü olarak kabul edilmesinden ve terör örgütünün kamuoyunda bilinir olduğu tarihten sonra örgütün amacı doğrultusunda faaliyette bulunan söz konusu şirkette çalışmaya devam ettiği hususları ile hizmetin niteliği ve gerekleri gözetildiğinde, Devletin kadroya alacağı işçileri Devlete sadakatte şüphe duymadığı kişiler arasından seçme noktasında takdir yetkisinin bulunduğu, davacının anılan şirkette terör örgütünün bilinirliğinin ortaya çıktığı tarihten sonra çalışmaya devam etmesinin idare nezdinde şüphe oluşturmasının terör örgünün amaç ve hedefleri gözetildiğinde makul ve ölçülü olduğu, dava konusu işlem tesis edilirken idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin de dosyamızda bulunmadığı görüldüğünden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, Gaziantep 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 13/02/2019 tarih ve E:2018/1116, K:2019/198 sayılı "dava ret" kararının; hukuka aykırı olduğu, davacının bu güne kadar hiçbir suça karışmadığı, hiçbir terör örgütü ile ilgisi olmadığı, hakkında bir soruşturma bulunmadığı, temizlik görevlisi olarak tek bir şirkette çalıştığı, işçilerin rızaları ve imzaları olmadan farklı şirketlerde sigortalı gözüktükleri, emsal yargı kararları olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenip kaldırılması istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf yoluyla incelenen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek, istemin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Gaziantep Dördüncü İdari Dava Dairesince, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü;

Anayasa'nın 2. Maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, … insan haklarına saygılı, … başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." hükmüne, 70. Maddesinde "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." hükmüne, " 128. maddesinin 2. fıkrasında da" Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. ..." hükmüne yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A maddesinin 8. fıkrasında; Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmış; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen Geçici 23 ve 24. maddelerde de;5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı kuruluşlarda (...) il özel idareleri ve belediyeleri ile bağlı kuruluşlarında ve bu kuruluşlara ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 04/12/2017 tarihi itibariyle çalıştırılmakta olanların, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları ve diğer şartları taşımak kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri hükme bağlanmıştır.

7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun'un 60. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi'nin 29/11/2019 tarihli 30963 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 24/07/2019 tarihli E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile;"(...) Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir... "gerekçesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin iptaline hükmedilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Gaziantep Üniversitesi ..... Araştırma ve Uygulama Hastanesi bünyesinde taşeron işçi olarak çalışan davacının, 696 sayılı KHK hükümleri uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle uygun görülmemesi üzerine yaptığı itirazın reddedilmesine ilişkin işlemin iptali isteğiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması durumunu düzenleyen 152. maddesinin birinci fıkrası "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." hükmünü taşımakta; üçüncü fıkrasında da "Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." kuralı yer almaktadır. 152. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan kural, Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanısıra iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da uygulanması gerektiğini açıkça vurgulamaktadır.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 152. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın, itiraz yoluyla veya iptal davasıyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır.

Öte yandan, Anayasa'nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yönelik olup, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, istinaf incelemesinin de Anayasa'ya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.

Nitekim, Danıştay İdari Dava Direleri Kurulunun 30/01/2019 tarihli E:2018/826, K:2019/314 sayılı ve 29/05/2017 tarihli E:2016/852, K:2017/2326 sayılı kararlarında, Anayasa Mahkemesinin bir yasa hükmünü iptal eden kararının hukuksal etkisine ilişkin olarak yaptığı tespit ve değerlendirmeler de bu yöndedir.

Bu durumda, gelinen bu aşamada dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinde yer alan Devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile iptal edilmesi karşısında; davacının hakkında yürütülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte; yukarıda alıntısına yer verilen Kanun Hükmünde Kararname'nin ilgili maddelerinde belirtildiği üzere sürekli işçi adayının şartları taşıması halinde yazılı ve/veya sözlü ya da uygulama sınavına alınarak sınavda başarılı olması ve aynı şartları taşımaya devam etmesi halinde sürekli işçi kadrosuna atanacağı, ancak davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olması sebebiyle şartlardan birini taşımadığı gerekçesiyle söz konusu bu sürecin kesintiye uğradığı göz önüne alındığında; dava konusu işlemin Dairemiz kararıyla iptal edilmesi neticesinde bu sürecin kaldığı yerden devam ettirilmesi ve bu süreçte yarım kalan değerlendirmeler tamamlanarak davacının atanıp atanmayacağına karar verilmesi gerektiği açıktır.

Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Gaziantep 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 13/02/2019 tarih ve E:2018/1116, K:2019/198 sayılı "dava ret" kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 203,00 TL ilk derece yargılama gideri ile 148,50 TL istinaf yargılama giderinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00 TL vekalet ücretinin davalı idareler tarafından davacıya ödenmesine, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artanın talep edilmemesi halinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca mahkemesince ilgili tarafa re'sen iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz yolu kapalı olmak üzere (kesin olarak), 13/11/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.