Gaziantep BİM 5. İDD 2019/2870 E. 2020/1641 K.

Özeti: Dava, Üniversite Eğitim Fakültesi'nde okutman olarak görev yapan davacı tarafından, İngilizce muafiyet sınavında görevli iken bir öğrencinin yaptığı şikayet sonucu Devlet Memurları Kanunu'nun ilgili maddesi uyarınca kınama disiplin cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, daha önce disiplin cezası almamış olması ve sicilinin olumlu olması dikkate alınarak bir alt ceza ile tecziyesine ilişkin uyarma cezasına karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin kararın iptali istemiyle açılmıştır. Davacıya isnat edilen ve Devlet Memurları Kanununda disiplin cezası verilmesini gerektiren hal ve fiillerden sayılan iş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak fiilinin, Yükseköğretim Kanunu’nda yapılan değişiklik ile okutman olan davacının disiplin işlemleri yönünden tabi olduğu Yükseköğretim Kanunu’nda yer almadığı ve Devlet Memurları Kanununa atıfta bulunan hükmün de anılan mevzuattan çıkarıldığı görülmektedir. Davacıya isnat edilen ve disiplin cezası ile cezalandırılmasına neden olan iş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak eylemlinin, yapılan değişiklikle, yani yürürlükte olan hukuki düzenleme itibariyle; mevzuatta yer verilmeyerek Yükseköğretim Kanunu’nda tabi öğretim elemanı açısından disiplin cezasını gerektirir bir disiplin suçu sayılmaması ve suç ve cezada lehe olan kuralın uygulanması kuralının disiplin yaptırımları yönünden de geçerli bir ilke olması karşısında, davacı hakkında, iş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak fiili isnadıyla tesis edilen dava konusu işlemin yasal dayanağının kalmadığı anlaşılmaktadır. sebep unsuru itibariyle söz konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönündeki mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmış olup istinaf başvurusunun kabulü gerekmektedir.

İSTEMİN ÖZETİ: Malatya İdare Mahkemesi'nce verilen 20/11/2018 tarih ve E:2018/159, K:2018/1438 sayılı kararın dilekçede belirtilen nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 5.İdari Dava Dairesi'nce 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:

Dava, İnönü Üniversitesi Eğitim Fakültesi'nde okutman olarak görev yapan davacı tarafından, 27/09/2017 tarihinde İngilizce muafiyet sınavında görevli iken bir öğrencinin yaptığı şikayet sonucu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/1-B(g) maddesi uyarınca "kınama" disiplin cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, daha önce disiplin cezası almamış olması ve sicilinin olumlu olması dikkate alınarak bir alt ceza ile tecziyesine ilişkin 05.12.2017 tarihli uyarma cezasına karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin 15.01.2018 tarih ve 2018/10 sayılı Fakülte Disiplin Kurulu Kararı'nın iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturması kapsamında alınan tanık ifadeleri, soruşturma raporu ve ekleri ile diğer bilgi ve belgelerin bir bütün olarak değerlendirilmesinden; 27.09.2017 tarihinde Okul Öncesi Öğretmenliği programının İngilizce muafiyet sınavı için Fakülte B Blok 102 nolu derslikte gözetmen olarak görev yapan davacının, sınav salonunda kimlik kontrolü yaparken müşteki E.H.B.'den peçesini açmasını istedikten sonra sınıfta "hırlı mısınız hırsız mısınız, belli değil" şeklinde bağırdığı hususunun tanık ifadelerinden anlaşıldığı, davacının kimlik kontrolü yapması için yüz ve kimlik eşleştirmesi yapmasının sınav uygulaması gereği zaruri olduğu ancak tanık ifadelerinden de anlaşılacağı üzere kimlik kontrolünü yaptıktan sonra davacının tüm sınıfta yüksek sesle "hırlı mısınız hırsız mısınız, belli değil" şeklinde bağırması sonucunda öğrenci müşteki E.H.B.'yi rencide ettiği ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/1-B-g maddesinde yer alan kötü muamele kapsamında fiil ve hareketlerde bulunduğu hususunun sübut bulduğu anlaşıldığından; davacının eylemine uyan disiplin cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin disiplin cezasına yaptığı itirazın reddine yönelik 15.01.2018 tarih ve 2018/10 sayılı Fakülte Disiplin Kurulu Kararı'nda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından yerel mahkemenin red kararına dayanak olarak sunduğu gerekçesinin aslı olmadığı, sınıfa karşı telafuz ettiği hırlı mısın hırsız mısın deyiminin rencide amacını taşımadığı, disiplin dosyası kapsamında müvekkil aleyhine olan tüm ifadeler müştekinin kendisine taraftar edinmesi neticesinde yanlı beyanlarda bulunan öğrencilerin ifadelerinden ibaret olduğu, beyanlarımızı destekler nitelikte birçok lehte tanık beyanı da mevcut olduğu, 20 yılı aşkın süredir İnönü Üniversitesi'nde eğitmen olarak görevini sürdürmekte olan davacının ilk defa bir disiplin cezasına uğramasının manevi bir çöküntüye sebep olduğu ileri sürülerek İdare Mahkemesi kararının kaldırılması istenilmektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan haliyle,53. maddesinin (b) fıkrasında; "Devlet ve vakıf yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanları, memur ve diğer personeline uygulanabilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan veya ücretten kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması veya birden fazla ücretten kesme, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezalarıdır." düzenlemesine ver verilmiş iken,7243 sayılı Kanunun 7. maddesi ile eklenen ibare ile,"(Değişik: 2/12/2016 - 6764/26 md.) Devlet ve vakıf yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanlarına uygulanabilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan veya ücretten kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması veya birden fazla ücretten kesme, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezalarıdır. (Ek cümleler:15/4/2020-7243/7 md.) Öğretim elemanları dışında iş sözleşmesiyle çalışan personel 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu ve iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesine tabidir. Memurlar hakkında ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesi uygulanır." şeklini almıştır.

Aynı Kanunun 53-b. (2). maddesinin dava konusu işlem tarihindeki hali; "657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak bu Kanun kapsamındaki kamu görevlileri için kınama cezasını gerektiren fiiller şunlardır: a) Yetkili makamların görevle ilgili bilgi ve belge istemini mazeretsiz olarak zamanında yerine getirmemek. b) Resmi olarak ders vermekle yükümlü bulunulan öğrencilere özel ders vermek. c) Resmi ilan, afiş, program, yazı ve benzeri dokümanları koparmak, yırtmak veya tahrif etmek. d) Üniversite veya bağlı birimlerin sınırları içinde herhangi bir yeri kurumun izni olmadan hizmetin amaçları dışında kullanmak veya kullandırmak. e) Yayınlarında hasta haklarına riayet etmemek. f) İnsanlarla ilgili biyomedikal araştırmalarda veya diğer klinik araştırmalarda ilgili mevzuat hükümlerine aykırı davranmak. g) İncelemek üzere görevlendirildiği bir eserde yer alan bilgileri eser sahibinin açık izni olmaksızın yayımlanmadan önce başkalarıyla paylaşmak. h) Bilimsel bir çalışma kapsamında yapılan anket ve tutum araştırmalarında katılımcıların açık rızasını almadan ya da araştırma bir kurumda yapılacaksa ayrıca kurumun iznini almadan elde edilen verileri yayımlamak. ı) Araştırma ve deneylerde, çalışmalara başlamadan önce alınması gereken izinleri yetkili birimlerden yazılı olarak almamak. j) Araştırma ve deneylerde mevzuatın veya Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin ilgili araştırma ve deneylere dair hükümlerine aykırı çalışmalarda bulunmak. k) Araştırmacılar veya yetkililerce, yapılan bilimsel araştırma ile ilgili olarak muhtemel zararlı uygulamalar konusunda ilgilileri bilgilendirme ve uyarma yükümlülüğüne uymamak. l) Akademik atama ve yükseltmelere ilişkin başvurularda bilimsel araştırma ve yayınlara ilişkin yanlış veya yanıltıcı beyanda bulunmak. m) İçeriği itibarıyla şiddet, terör ve nefret amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek. n) Yükseköğretim kurumları içinde siyasi parti faaliyetinde bulunmak veya siyasi parti propagandası yapmak." şeklinde iken,17/04/2020 tarih ve 31102 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. maddesiyle,"(2) (Ek cümle:15/4/2020-7243/7 md.) Kınama: Öğretim elemanına, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir. Kınama cezasını gerektiren fiiller şunlardır: a) (Mülga:15/4/2020-7243/7 md.) b) Resmi olarak ders vermekle yükümlü bulunulan öğrencilere özel ders vermek. c) (Mülga:15/4/2020-7243/7 md.) d) Üniversite veya bağlı birimlerin sınırları içinde herhangi bir yeri kurumun izni olmadan hizmetin amaçları dışında kullanmak veya kullandırmak. e) Yayınlarında hasta haklarına riayet etmemek. f) İnsanlarla ilgili biyomedikal araştırmalarda veya diğer klinik araştırmalarda ilgili mevzuat hükümlerine aykırı davranmak. g) İncelemek üzere görevlendirildiği bir eserde yer alan bilgileri eser sahibinin açık izni olmaksızın yayımlanmadan önce başkalarıyla paylaşmak. h) Bilimsel bir çalışma kapsamında yapılan anket ve tutum araştırmalarında katılımcıların açık rızasını almadan ya da araştırma bir kurumda yapılacaksa ayrıca kurumun iznini almadan elde edilen verileri yayımlamak. ı) Araştırma ve deneylerde, çalışmalara başlamadan önce alınması gereken izinleri yetkili birimlerden yazılı olarak almamak. j) Araştırma ve deneylerde mevzuatın veya Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin ilgili araştırma ve deneylere dair hükümlerine aykırı çalışmalarda bulunmak. k) Araştırmacılar veya yetkililerce, yapılan bilimsel araştırma ile ilgili olarak muhtemel zararlı uygulamalar konusunda ilgilileri bilgilendirme ve uyarma yükümlülüğüne uymamak. l) (Mülga:15/4/2020-7243/7 md.) m) İçeriği itibarıyla şiddet veya nefret amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları teşhir etmek yahut kurumların herhangi bir yerine asmak. n) Yükseköğretim kurumları içinde siyasi parti faaliyetinde bulunmak veya siyasi parti propagandası yapmak. o) (Ek:15/4/2020-7243/7 md.) Görevin tam ve zamanında yapılmasında, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde, kusurlu davranmak. p) (Ek:15/4/2020-7243/7 md.) Mevzuatta öngörülen bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemek. r) (Ek:15/4/2020-7243/7 md.) Görevi sırasında amirine sözle saygısızlık etmek. s) (Ek:15/4/2020-7243/7 md.) Görevle ilgili resmi araç, gereç ve benzeri eşyayı özel işlerinde kullanmak, kaybetmek veya kusurlu davranışlarıyla bunlara zarar vermek. t) (Ek:15/4/2020-7243/7 md.) Taşıdığı sıfatın gerektirdiği özen yükümlülüğüne aykırı, genel ahlak ve edep dışı tutum ve davranışlarda bulunmak. u) (Ek:15/4/2020-7243/7 md.) Görevi gereği katılmakla yükümlü olduğu kurul ve toplantılara izinsiz veya özürsüz olarak bir yıl içinde birden fazla katılmamak." şeklini almıştır.

Aynı Kanun'un "Disiplin cezası verilmesinde uygulanacak temel ilkeler" başlıklı 53/D maddesinin üçüncü fıkrasında "Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan veya ödül veya başarı belgesi alanlara verilecek disiplin cezalarında bir derece alt ceza uygulanabilir. Bir derece alt cezayı, asıl cezayı vermeye yetkili makam verir." hükmü; "İtiraz" başlıklı 53/F maddesinde "Disiplin cezalarına itiraz edilebilecek amir ve kurullar şunlardır:

a) Uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz ilgilinin görevli olduğu birimin disiplin kuruluna, dekanlar için üniversite disiplin kuruluna, rektörler ve bağımsız vakıf meslek yüksekokulu müdürleri için Yüksek Disiplin Kuruluna yapılabilir. ..." hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. maddesinde; Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller sayılmış, anılan maddenin 1. fıkrasının B-(g) bendinde, "İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak" kınama cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmış, 125. maddesinin 3. fıkrasında ise; "Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve ödül veya başarı belgesi alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir." hükmü getirilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; İnönü Üniversitesi Eğitim Fakültesi'nde okutman olarak görev yapan davacının 27.09.2017 tarihinde Okul Öncesi Öğretmenliği programının İngilizce muafiyet sınavı için Fakülte B Blok 102 nolu derslikte gözetmen olarak görevlendirildiği, sınav salonunda sınav kağıtları ve optik formlar dağıtıldıktan sonra davacının sınıfta kimlik kontrolü yaptığı, kimlik kontrolü esnasında E.H.B. adlı öğrencinin yüzünün peçe ile örtülü olmasından dolayı kendisine bir takım sözler söylediği, E.H.B. tarafından davacının kendisine fiziksel ve sözlü olarak tepki gösterdiği ve "hırsız mısın nesin, ne biçim giyiniyorsun, çıkar şunu, seni bu şekilde asla dersten geçirmem" sözlerini sarf ettiği iddiası ile 27.09.2017 tarihinde İnönü Üniversitesi'ne yaptığı şikayet başvurusu üzerine 02.10.2017 tarih ve E.302.12.01 sayılı Eğitim Fakültesi Dekanlığı'nca şikayetçinin dilekçesinde öne sürülen hususları araştırmak üzere Doç. Dr. .....'ın görevlendirildiği, başlatılan disiplin soruşturması sonucunda düzenlenen 14.11.2017 tarih ve E.27662 sayılı soruşturma raporunda özetle; "Okutman davacının müşteki E.H.B.'a bir tanığın ifadesinde "in misin cin misin", 14 tanığın ifadesinde "hırlı mısın hırsız mısın" şeklinde sözler sarf ettiği, tanık ifadelerinin bir kısmında bu sözlerin direkt olarak müştekiye söylendiği, bir kısmında ise davacı sınıfta dolaşırken bütün sınıfa söylendiğinin görüldüğü, şikayetçinin dilekçelerinde yer alan "seni bu şekil asla sınavımdan geçirmem" şeklindeki beyanı kendisinin ve tanıklarının ifadelerinde yer almadığı, ifadesi alınan tanıkların yazılı beyanları sonucu ortaya çıkan durumun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125. Maddesinin 1.fıkrasının B-kınama başlığının altındaki g alt bendine göre "iş arkadaşlarına, mahiyetindeki personele, iş sahiplerine veya öğrencilere kötü muamelede bulunmak" suçundan dolayı kınama cezası ile cezalandırılması kanaati oluştuğu, ancak davacının daha önce disiplin cezası almamasından dolayı ilgili Yönetmeliğin 16. maddesi gereğince bir alt ceza olan uyarma cezası ile cezalandırılmasının uygun olacağı" teklifi getirildiği, hazırlanan soruşturma raporu ve getirilen teklif doğrultusunda 05.12.2017 tarihinde Eğitim Fakültesi Dekanlığı'nca bir alt ceza uygulanarak uyarma disiplin cezası verildiği, davacının 11.12.2017 tarihinde ilgili disiplin cezasına itiraz ettiği, Rektörlük makamınca raportör tayin edildiği, yapılan soruşturma neticesinde hazırlanan 15.01.2018 tarihli soruşturma raporunda "yapılan soruşturma normal prosedür içinde cereyan ettiği ve tamamlandığı, verilen ceza da uygun görüldüğü" kanaatine varıldıktan sonra davacıya verilen uyarma cezasının yeniden uygun görülmesine ilişkin 15.01.2018 tarih ve 2018/10 sayılı Fakülte Disiplin Kurulu Kararı'nın tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

2547 sayılı Kanun'un "disiplin ve ceza işleri"ne ilişkin maddelerine, 6764 sayılı Kanun ile eklenen, "657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak..." şeklindeki ibarelerinin, Anayasa Mahkemesinin 10/04/2019 tarihli, E:2017/33 sayılı kararı ile Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak (17/07/2019) 9 ay sonra yürürlüğe girmek üzere "iptal" edilmesi sonrasında, 17/04/2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler, davacının öğretim elemanı olması nedeniyle, uyuşmazlığın çözümünü etkileyecektir.

Bu bağlamda, Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fillere uygulanmasını öngörmektedir. Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü yargısal denetimde dikkate alınmalıdır.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümlerinden, davacıya isnat edilen ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda disiplin cezası verilmesini gerektiren hal ve fiillerden sayılan "İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak" fiilinin, 7243 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik ile okutman olan davacının disiplin işlemleri yönünden tabi olduğu 2547 sayılı Kanun'da yer almadığı ve 657 sayılı Kanuna atıfta bulunan hükmün de anılan mevzuattan çıkarıldığı görülmektedir.

Bu durumda, davacıya isnat edilen ve disiplin cezası ile cezalandırılmasına neden olan "İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak'' eylemlinin, 7243 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikle, yani mevcut/yürürlükte olan hukuki düzenleme itibariyle; mevzuatta yer verilmeyerek 2547 sayılı Kanuna tabi öğretim elemanı açısından disiplin cezasını gerektirir bir disiplin suçu sayılmaması ve "suç ve cezada lehe olan kuralın uygulanması" kuralının disiplin yaptırımları yönünden de geçerli bir ilke olması karşısında, davacı hakkında, "İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü muamelede bulunmak' fiili isnadıyla tesis edilen dava konusu işlemin yasal dayanağının kalmadığı anlaşılmakla, sebep unsuru itibariyle söz konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yönündeki mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun KABULÜ ile istinafa konu mahkeme kararının KALDIRILMASINA, dava konusu işlemin İPTALİNE, ilk derece yargılaması safhasında davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen 419,20-TL yargılama giderleri ve istinaf aşamasında yapılan 190,80-TL yargılama giderleri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 2.590,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, fazladan yatırılan 44,40-TL karar harcının istemi halinde ve posta gideri avansından artan miktarın ise talep edilmemesi halinde yatıran tarafa re'sen iadesine, 07/10/2020 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.