İstanbul BAM 15. H.D. 2021/1048 E. 2021/876 K.

Özeti: Davacı tarafından borç ödeme sözleşmesi kapsamında borcunun bulunmadığının tespiti ile dava konusu çek ve teminat senedinin yargılama neticesinde iptaline karar verilmesini talep edilmiştir. Somut olayda taraflar arasında iki farklı tarihte eser sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeler kapsamında davalının, davacıya ait biyogaz tesislerinin kurulumunun tamamladığı, davacı tarafça yapılan işlerin ayıplı olduğu gerekçesi ile davalıya ayıplı ifaya dayanan zararların giderilmesinin 16/10/2019 tarihinde ihtar edildiği, taraflar arasında 18/07/2019 tarihinde borç ödeme protokolü yapılarak borç için verilen çeklere teminat olmak üzere senet verildiğinin belirlendiği, davacının Polatlı, Kayseri, Tavşanlı ve Samsun Sulh Hukuk Mahkemelerinde tespit yaptırılarak alınan bilirkişi raporlarını dosyaya ibraz ettiği, raporlarda imalat ve hatalı montajların tespit edildiği, bu şekilde açılan davada yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği anlaşılmıştır. Birleşen davada davalı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulüne ilişkin mahkeme kararında, ileri sürülen istinaf sebeplerine göre usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

DAVANIN KONUSU: Tazminat

ARA KARAR TARİHİ: 05/02/2021

KARAR TARİHİ: 27/04/2021

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sırasında verilen ara kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili; taraflar arasında 27.07.2018 tarihinde ekipman temin ve teslimi için satış sözleşmesi ve 29.08.2018 tarihinde saha mekanik işleri için eser sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeler kapsamında DRS, müvekkil şirketin Ankara Polatlı, Samsun, Kütahya, Burdur ve Kayseri’de biyogaz tesislerine malzeme ve ekipman sağlayıp montajlarını yapmayı taahhüt ettiğini; söz konusu ekipmanların montajı sonrasında tesislerin kurulumunun tamamlandığı devreye alım aşamasında, DRS’den satın alınmış ve montajı davalı tarafından yapılan ekipman ve malzemelerin ayıplı olması, yetersiz olması sebebiyle Polatlı-Ankara adresinde inşa edilen tesiste 05/08/2019 tarihinde büyük bir patlama gerçekleştiğini; Ayrıca yine DRS tarafından malzeme tedarik ve montajı yapılan Kütahya, Kayseri, Amasya ve Samsun tesislerinde de sızma olması nedeniyle ek önlemler alındığını ve Ankara Polatlı’da yaşanan patlamanın tekrar etmemesi adına tesis kapasitesi düşürülmek zorunda kalınarak malzemelerin güçlendirilmesi için ciddi masraflar yapıldığını, Polatlı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/16 D. İş dosyasında alınan bilirkişi raporunda patlamaya neden olacak kadar ayıplı verilen hizmetin sorumlusunun davalı olduğunun belirlendiğini belirterek taraflar arasında imzalanan sözleşmeler kapsamında tüm tesislerde davalı tarafından ayıplı ekipman temini ve kusurlu hizmet verilmesinin bilirkişi marifetiyle tespitine; Ankara Polatlı tesisinde yaşanan patlama nedeniyle uğranılan doğrudan ve dolaylı zararların tespiti ve tazminine; davalı tarafından montajı yapılan tesislerde oluşabilecek zararların, alınması gereken önlemlerin tespiti ve bunlara dair ücretlerin hesaplanması ve tazminine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili, ayıplı ifa sebebiyle zarara uğramış olan müvekkilinin devam eden ödemeler neticesinde telafisi mümkün olmayan zararlara uğrayacağı ve ticari hayatının sona ermesi söz konusu olacağını belirterek, henüz muacceliyet kazanmayan sözleşme uyarınca 3.kişilere devir, temlik, ciro edilemeyen 4 adet çek’e işbu dava sonuçlanıncaya kadar ödeme yasağı konmasını ve/veya çek asıllarının mahkeme kasasına alınarak banka ödemesinin tedbiren durdurulmasını, ... Bankası Göztepe Şubesinin ... nolu 24.03.2020 tarihli 150.000,00-TL, ... nolu 24.06.2020 tarihli 350.000,00-TL, ... nolu 24.09.2020 tarihli 500.000,00-TL, ... nolu 24.12.2020 tarihli 500.000,00-TL tutarında çek, ve sözleşme uyarınca 3.kişilere devir, temlik, ciro edilemeyen keşidecisi ..., lehtarı ..., olan 23.03.2020 tarihli 150.000,00-TL, 23.06.2020 tarihli 350.000,00-TL, 23.09.2020 tarihli 500.000,00-TL, 23.12.2020 tarihli 500.000,00-TL tutarındaki sözleşme uyarınca 3.kişilere temlik, ciro edilemeyen 4 adet senedin dava sonuçlanıncaya kadar ödeme kabiliyetinin tedbiren durdurulmasını ve/veya senet asıllarının mahkeme kasasına alınmasını, bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde; 4 adet çek ve 4 adet senet üzerine mahkeme tarafından uygun görülecek bir tedbir uygulanmasını ve ödemenin durdurulmasını talep etmiş; mahkemece 10/03/2020 tarihli ara karar ile edimin yerine getirilmesinin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise zararın ve miktarının tespit ile tayininin ancak yapılacak yargılama ile belirleneceği ayrıca davacının durdurulmasını talep ettiği ödemenin miktarının mahkeme heyet sınırına dahil olduğu, davacı tarafından buna ilişkin usulüne uygun yatırılmış harç miktarının da bulunmadığı gerekçesi ile ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir. Birleşen istanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/733 Esas sayılı dosyada davacı vekili; müvekkili ile davalı yüklenici arasında Biyogaz Projeleri İle İlgili Satış Sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin henüz muaccel olmamış olan alacakları için sadece açık olmayan bir hesap mutabakatına dayanarak ihtiyati haciz kararı aldığını, İhtiyati haciz kararına haklı itiraz gerekçeleri olmasına rağmen banka ile olan ilişkilerini bozmamak ve 20 milyonluk kredisinin iptaline sebep olmamak adına müvekkilinin o gün ihtiyati haciz kararının kaldırılabilmesi için muaccel olmamış alacakları ve 900.000 TL ek para ile 291.000TL avukatlık ücreti ödemek zorunda bırakılmış olduğunu; davalının ödemeleri karşılığında aynı borca ilişkin hem çek hem senet talep ettiğini, müvekkilinin zor durumundan yararlanarak sözleşmeyi müvekkiline zorla imzalattığını, anlaşmadan henüz 2 ay sonra Ankara/Polatlı Tesisinde bir patlama meydana geldiğini, daha sonra da Samsun tesisinde sızıntılar ve buna bağlı hasarlar meydana geldiğini, patlama meydana gelen tesislerin günlük elektrik üretim kapasitesinin Polatlı tesisi için günlük 72MW, diğer tesisler için günlük 36MW olduğunu, ortaya çıkan zararın yeniden imalat maliyetini bir kenara bırakmış olsalar dahi sadece elektrik üretiminin durması nedeniyle günlük zararı 23.940.-Dolar civarında olduğunu, 6 ay süre ile devam eden aksaklıklar sebebiyle müvekkilinin 10 milyon TL üzerinde zarara uğradığı tahmin ettiklerini; alınan bilirkişi raporları ile patlamanın davalının kusuru ile meydana geldiğinin tespit edildiğini belirterek ayıplı ifası ile müvekkili 10 milyon TL üzerinde zarara uğratan davalının elindeki teminat çeki ve aynı alacak kalemine ilişkin teminat senedinin bedelsiz kaldığı sabit olduğundan, ... Bankası Göztepe Şubesi’nin ... Numaralı 24.12.2020 Tarihli 500.000TL Bedelli Çek ve aynı alacak kalemine ilişkin keşidecisi ..., lehdarı ... Enerji San. Ve Tic. A.Ş. olan 500.000TL tutarlı Teminat Senedi hakkında bedelsiz kalmaları nedeni ile ihtiyati tedbir kararı verilmesini, teminatsız olarak ödeme yasağı ve/veya mahkemenin uygun göreceği tedbir uygulanmasını; müvekkili şirketçe davalı tarafa yapılmış ödemelerin iadesine ilişkin talep hakkı saklı kalmak kaydıyla, müvekkili şirketin davalı tarafa belirtilen çek ve senede ilişkin olarak 500.000TL tutarında ve taraflarca imzalanan borç ödeme sözleşmesi kapsamında 10.000TL olmak üzere şimdilik 510.000TL tutarında borcunun bulunmadığının tespitini; dava konusu çek ve teminat senedinin yargılama neticesinde iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; borç ödeme sözleşmesi adı altında imzalanmış olan belgenin Avukatlık Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca düzenlenmiş ve vekiller katılımı aracılığı ile imzalandığını bundan dolayı ilam niteliğinde sayıldığını, bu nedenle davacının zor durumdan faydalanılarak sözleşme imzalandığına ilişkin iddialarının dikkate alınmaksızın reddi gerektiğini, iddia edilen ayıpların süresinde ihbar edilmediğini, delil tespiti dışında herhangi bir somut delil sunulmadığını, davacının bahsettiği halen görülen 10.000,00-TL'lik tazminat davasında mahkemece haklı ve doğru olarak ihtiyati tedbir talebinin reddedildiğini, davacı bir yandan borçlu olmadığının tespitini isterken diğer yandan da ayıplı ifa ile ilgili açmış olduğu davanın yanında işbu davadan da ayrıca ayıplı ifa ile ilgili açıklamalarda bulunmuş olduğunu ve mahkemeyi yanıltmaya çalışarak esasa ilişkin de inceleme yapılmasını sağlamaya çalışmış olduğunu, derdestlik gereğince işbu davanın reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin ifa ettiği ürün dışında davacı tarafın müdahalesi ile ek ankraj çalışması yapılması neticesinde meydana gelen askaklıklar garanti kapsamının dışına çıkmış durumda olduğundan yaşanan hiçbir olaydan müvekkili şirketin sorumlu olmadığını, taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin tüm sorumluğunun davacıda olduğunu ortaya çıkardığından pvc boru patlamalarına ilişkin müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, dava dilekçesinde belirtilmiş olan tüm delil tespiti raporlarına itiraz ettiklerini, müvekkilinin katılımı olmaksızın tek yanlı beyanlara istinaden hazırlanmış olan raporların dikkate alınmaması gerektiğini, davacının iddialarının aksine faturaların muaccel olduğunu, muaccel olmayan bir borç için ihtiyati haciz kararı verilmesinin düşünülmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu belirtmiştir. Mahkemece 22/12/2020 tarihli ara karar ile yaklaşık ispat şartının gerçekleştiği kanaati ile, ihtiyati tedbir isteminin kabulü ile talebe konu "... Bankası Göztepe Şubesi’nin ... Numaralı 24.12.2020 Tarihli 500.000 TL bedelli" çekin ibraz eden karşı yana ödenmemesi ve icra takibine konulmaması, yine keşidecisi ..., lehdarı ... Enerji San. Ve Tic. A.Ş. olan düzenleme tarihi 18.07.2019, ödeme tarihi 23.12.2020 olan 500.000 TL tutarlı senedin icra takibine konulmaması için HMK 389/1, İİK 72/2 maddesi kapsamında %15 oranında teminat ile ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmiş; itiraz üzerine duruşmalı incelenerek 05/02/2021 tarihli ara karar ile davalı tarafın tedbire itirazının reddine karar verilmiştir. Mahkemece, 09/02/2021 tarihinde dosyanın hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle İstanbul 21.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/979 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, zaman aşımı definin birleşen mahkemece değerlendirilmesine, yargılamaya İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/979 Esas sayılı dosya üzerinden devam olunmasına, karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; davacı şirket tarafından delil tespiti dışında herhangi bir somut delil sunulmadığını; davacı tarafından sunulan delil tespiti raporlarının düzenlenmesi için gidilen keşiflerin müvekkili şirketin yetkilisi yahut vekilinin katılımı olmaksızın gerçekleştirildiğini, bu durumun müvekkili şirketin savunma haklarını kısıtladığı gibi delil tespiti raporlarının tek yanlı olarak davacı şirketin taleplerine göre hazırlandığını açıkça gösterdiğini; HMK'nun 403.maddesi gereği tespit dilekçesi, tespit kararı, tespit tutanağı ve bilirkişi raporunun bir örneğinin müvekkili şirkete tebliğ edilmediğinden delil olarak kullanılamayacağını, delil vasfı taşımayan delil tespiti raporlarına istinaden yaklaşık ispatın gerçekleştiğinden bahisle ihtiyati tedbir kararı verilemiyeceğini; İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/979 Esas sayılı dosyasında 07.12.2020 tarihli ara kararı gereğince davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine dair verilen kararIn istinaf edilmeksizin kesinleştiğini; davacının ilk davadan tedbir kararı alamayınca, 10.12.2020 tarihinde bu davayı açtığını; mahkemenin kesin hüküm nedeniyle ihtiyati tedbire ilişkin itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu; TMK'nun 2.maddesi hükmü gereğince davacı şirketin davranışının hakkın açıkça kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu; davacı şirket kötüniyetli olarak birden fazla dava açarak ihtiyati tedbir kararı almaya çalıştığından bu hareketinin hukuk düzeni tarafından korunmaması gerektiğini belirterek ihtiyati tedbire yapmış olduğu itirazın reddine dair kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İhtiyati tedbirin şartları 6100 Sayılı HMK'nın 389/1. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. HMK'nın 390/3 maddesine göre, tedbir talep eden, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Buradaki ispatın ölçüsü, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralı uygulanırken, iddianın doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir. Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, talebin haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır. Geçici hukuki koruma kapsamında olan ihtiyati tedbir kararı verirken hakim, asıl uyuşmazlığı çözecek içerikte bir karar vermemeli; tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını gözetmesi gerekli ve zorunludur. İhtiyati tedbir kararı verilmesinde hakime geniş bir takdir alanı bırakılmışsa da; hakim, her somut olayda, ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini dikkatlice incelemelidir ve hangi yasal sebebe ve hangi somut duruma göre ihtiyati tedbir kararını verdiğini kararında belirtmelidir. İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, kanunun öngördüğü ölçüde ispat edilememişse, ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir. Anayasanın 141/3. Maddesine göre Mahkeme ihtiyati tedbir isteminin kabulü ile ihtiyati tedbir kararı vermesi veya istemin reddine karar vermesi hallerinde kararında hukuksal gerekçe göstermek zorundadır. Somut olayda; taraflar arasında 27.07.2018 tarihli ve 29.08.2018 tarihli eser sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeler kapsamında davalının, davacıya ait biyogaz tesislerinin kurulumunun tamamladığı; davacı tarafça yapılan işlerin ayıplı olduğu gerekçesi ile davalıya ayıplı ifaya dayanan zararların giderilmesinin 16/10/2019 tarihinde ihtar edildiği; taraflar arasında 18/07/2019 tarihinde borç ödeme protokolü yapılarak borç için verilen çeklere teminat olmak üzere senet verildiğinin belirlendiği; davacının Polatlı, Kayseri, Tavşanlı ve Samsun Sulh Hukuk Mahkemelerinde tespit yaptırılarak alınan bilirkişi raporlarını dosyaya ibraz ettiği: raporlarda imalat ve hatalı montajların tespit edildiği; bu şekilde açılan davada yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği anlaşılmıştır. 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, tarafların iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamına göre, birleşen davada davalı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulüne ilişkin mahkeme kararında, ileri sürülen istinaf sebeplerine göre usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı; yargılama sırasında sunulacak delillere göre talep halinde ihtiyati tedbir şartlarının her zaman yeniden değerlendirilebileceği göz önüne alındığında, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/979 Esas sayılı dosyası ile birleşen dosyada verilen 05/02/2021 tarihli ara kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince REDDİNE, 2-İstinaf harçları peşin alındığından ayrıca harç alınmasına yer olmadığına, 3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 362/1-f bendi gereğince KESİN olmak üzere 27/04/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.