İstanbul BAM 15. H.D. 2021/1434 E. 2021/1122 K.

Özeti: Davacı vekili İnşaat Ek Sözleşmesinin müvekkiline hile ile imzalatıldığını ileri sürerek, Sözleşmenin feshini ve davalı adına kayıtlı ilgili bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile müvekkili adına tescilini, öncelikle bu taşınmazların tapu kayıtlarına ihtiyati tedbir, uygun görülmemesi halinde davalıdır şerhi konulmasını talep etmiştir. Somut olaya döndüğümüzde iddia, savunma, sözleşme ve ek sözleşme hükümleri ile delil tespiti raporları, aynı uyuşmazlığa ilişkin olarak davacı birleşen dava davalısının iddiasının yaklaşık olarak ispatı şartının sağlanamadığı sonucuna varılmıştır. Daha sonra davacı ve birleşen dava davalısı vekilinin dilekçe ekinde yeni bir rapor sunulmuş ise de, söz konusu rapor da mahkemenin kanaatini değiştirecek bir delil olarak görülmemiştir. Bu itibarla mahkemenin yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle ihtiyati haciz talebinin reddine ilişkin ara kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Öte yandan menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir talepleri değerlendirilirken iddianın yaklaşık olarak ispatı şartı da dikkate alınmalıdır. Ne var ki asıl dava, sözleşmenin feshi ve terditli olarak alacak, tapu iptali tescil istemli olarak açılmış olup, ödeme olarak verilen çekler ve senet nedeniyle menfi tespit talebine de rastlanılmamıştır. Bu nedenle davacı ve birleşen dava davalısı tarafın ihtiyati tedbir talepleri de haklı görülmemiştir. O halde mahkemenin ara kararı ile davacı ve birleşen dava davalısı tarafın tüm ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi gerekmektedir.

DAVANIN KONUSU: Alacak

KARAR TARİHİ : 07/06/2021

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sırasında verilen ara kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davalının müvekkiline ait arsa üzerine inşa edilecek lojistik merkezinin projesinin müellifliğini üstlendiğini, ayrıca lojistik merkeze ait bir kısım alanların inşa edilmesi hususunda 27/07/2018 tarihli İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, ancak belediye tarafından yapılan denetimde davalı tarafından gerçekleştirilen imalatların yapı ruhsatlarına ve tasdikli projelerine aykırı olarak düzenlendiği tespit edilerek yapı tatil tutanağı düzenlendiğini, inşaat mühürlenerek faaliyetlerinin durdurulduğunu ve para cezası kesildiğini, müvekkilinin davalıya gönderdiği ihtarnameler ile ruhsata ve projeye aykırı imalatların uygun hale getirilmesini talep etmiş ise de olumlu sonuç alamadığını, bunun üzerine mahkemeden delil tespiti talebinde bulunduğu ve davalının yaptığı imalatların durumu ile yapı ruhsatı ile projeye aykırı olduğunun tespit edildiğini, buna karşın davalıya inşaat sözleşmesi bedelinin tamamının ödendiğini, ödemenin ödem belgeleri ve barter olarak davalıya devredilen taşınmazlar ile yapıldığını, İnşaat Ek Sözleşmesinin ise müvekkiline hile ile imzalatıldığını ileri sürerek, 27/07/2018 tarihli İnşaat Sözleşmesinin ve 04/01/2019 tarihli Ek Sözleşmenin feshine, mahkemece inşaattaki mevcut aykırılıkların giderilmesinin mümkün olduğunun tespiti halinde mahkemece belirlenecek imalat bedelinin davalıya yapılan ödemelerden mahsubu sonrası çıkacak alacaklarından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000.000,00 USD alacağının faiziyle davalıdan tahsiline, bu alacağın 4.923,640,80 USD’lik kısmının tahsili zımnında davalıya ödeme olarak barter olarak devredilen 11 adet bağımsız bölümden halen davalı adına kayıtlı 5 adet bağımsız bölümün tapularının iptali ile müvekkili adına tesciline, öncelikle bu taşınmazların tapu kayıtlarına ihtiyati tedbir, uygun görülmemesi halinde davalıdır şerhi konulmasına, inşaattaki aykırılıkların giderilemeyeceğinin tespiti halinde ise davalı tarafından yapılan imalatların yıkılmasına, yıkım masrafı olarak şimdilik 10.000,00 TL’nin davalıdan faiziyle tahsiline, davalı şirkete yapılan 30.143.100,00 USD’nin davalıdan faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkemenin 06/12/2019 tarihli tensip 18 nolu ara kararı uyarınca dava konusu 5 adet bağımsız bölüm üzerine davalıdır şerhi konulmasına karar verilmiştir. Asıl davada davalı vekili, davacı tarafça daha önce değişik iş dosyası üzerinde talep ettiği ve mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının itiraz üzerine kaldırıldığını ve istinaf aşamasında olduğunu, dolayısıyla davalıdır şerhinin kaldırılması gerektiğini, müvekkilince sözleşmeye uygun olarak inşaat faaliyetine ve projelere devam edilirken davacının farklı taleplerinin olduğunu, bunun üzerine ek sözleşmenin imzalandığını, davacı tarafça özellikle ek sözleşmenin, mutabakatların ve hak edişlerin sunulmadığını, ihtiyati tedbir koşullarının oluşmadığını, müvekkilince davacının ödemelerinden daha fazla iş yapıldığını, ayrıca teminatsız olarak davalıdır şerhi konulmasının doğru olmadığını, tarafların ortak imzalarıyla kabul edildiği üzere inşaatın 31/12/2018 tarihi itibariyle tamamlanma oranının %55 olduğunu, müvekkilinin inşaatın durdurulduğu 23/05/2019 tarihine kadar da inşaata devam ettiğini ve büyük kısmını tamamladığını, davacı tarafça yaptırılan delil tespitinin eksik evrak ve belgelere dayalı olduğunu, daha sonra müvekkilince yaptırılan delil tespiti ile gerçek durumun ortaya çıktığını ve sözleşme uyarınca %87,57, ek sözleşme uyarınca % 64,28 oranında olduğunun tespit edildiğini, yine bu tespite göre müvekkilinin alacaklı olduğunu, bu alacağın ihtarname ile talep edildiğini, projenin tamamında davacı şirket yetkililerinin imzaları olduğunu, inşaatın tüm aşamalarından müteahhit ... A.Ş. ile davacının haberinin olduğunu, inşaat ruhsatı ve tadilat ruhsatı almanın müvekkilinin sorumluluğunda olmadığını, belediye tarafından alınan kararlar nedeniyle müvekkilinin sorumluluğunun olmadığını, ek imalatların ruhsata bağlanmasının mümkün ve son derece kolay olduğunu, davacının hile ve sözleşmenin geçersiz olduğu yönündeki iddialarının afaki olduğunu savunarak, davanın reddini, davalıdır şerhi kararının kaldırılmasını ve diğer ihtiyati tedbir taleplerinin reddini istemiştir. Mahkemenin 17/06/2020 tarihli duruşmasında 5 ve 6 nolu ara kararlar ile, davacının diğer ihtiyati tedbir talebinin reddine, davalının davalıdır şerhi konulmasına ilişkin karara itirazının reddine karar verilmiştir. Bu kez davacı vekili 21/10/2020 tarihli dilekçesi ile, dosyaya sunmuş oldukları bilirkişi raporu ile yaklaşık olarak haklılıklarının ispatlandığını belirterek, müvekkilince ödeme olarak davalıya verilen ve bedelsiz kaldığı anlaşılan 17 adet çekin bankaya ibrazı halinde ödenmemesine ve müvekkili aleyhine icra takibine konu edilmesinin önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı, yine ödeme olarak verilen bono bedelinin keşideci tarafından alacak talebinde bulunanlara ödenmemesine, bedelinin mahkemece belirlenecek banka hesabına yatırılmasına ve bloke konulmasına, keşideci tarafından müvekkili aleyhine icra takibine konu edilmesinin önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı ve dökümü yapılan davalının hissedarı olduğu taşınmazlardaki davalı hisseleri üzerine teminatsız olarak ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkemenin istinafa istemine konu 03/11/2020 tarihli ara kararı ile, davacının ihtiyati tedbir talebine konu çekler yönünden menfi tespit talebinin bulunduğu, menfi tespit davalarında ihtiyati tedbirle ilgili İİK'nun 72. maddesinde özel düzenleme bulunmakta olup, anılan maddede ödeme yasağı kararı verilebileceğine dair herhangi bir düzenleme bulunmadığı, diğer yandan alacak iddiasında bulunan kişilere ödenmemesine ilişkin talepte bulunulmuşsa da tedavül kabiliyetine sahip olan ve 3. kişiler açısından sebepten mücerret olan çeklerle ilgili dava dışı kişileri etkileyecek şekilde tedbir kararı verilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla ödeme yasağı konulması yönündeki tedbir talebinin reddi gerektiği, dava konusu çeklerin cebri icra yoluyla tahsiline konulmaması için ihtiyatî tedbir kararı verilmesine yönelik istemin ise tarafların ileride zarar görmelerine meydan verilmemesi için İİK 72/2 maddesi şartlarını ihtiva ettiği, davalı tarafından dava konusu çekler dayanak gösterilerek girişilecek icra takibinin iş bu dava sonuna kadar tedbiren durdurulmasına karar verilebileceği, dosya kapsamında gelinen aşamada toplanan delillere göre her iki tarafın da dava konusu eser sözleşmesi kapsamında bilirkişi incelemesi ile delil tespiti yaptırdıkları, yapılan tespit sonuçlarının farklı olduğu, tarafların birbirinden alacaklı olduklarına ilişkin iddialarının bulunduğu, ancak mevcut duruma göre tarafların yaklaşık ispatlarının sağlanamadığı, dolayısıyla ihtiyati haciz talebinin kabul edilemeyeceği gerekçesiyle, çeklere ve bonoya ilişkin ihtiyati tedbir isteminin kısmen kabulü ile, ödeme yasağı taleplerinin reddine, davanın tarafları arasında geçerli olmak kaydıyla talep konusu çeklerin ve bononun davacı şirket aleyhine icra takibine başvurulmasının önlenmesine dair ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, davalı şirkete ait taşınmazlara ihtiyati haciz konulması talebinin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili 18/11/2020 tarihli itiraz dilekçesi ile, davacının ihtiyati tedbir ve haciz taleplerinin istinaf incelemesinden geçtiğinin ve haksız olduğunun kesinleştiğini, yaklaşık ispat şartının oluşmadığını, davacının özel raporuna dayanılarak ihtiyati tedbir talebinin kabulünün doğru olmadığını, ayrıca teminatsız tedbir kararı verilmesinin de doğru olmadığını, davacı tarafça alınan raporların dahi kendi içinde çelişmekte olduğunu belirterek, çeklere ve bonoya ilişkin ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, aksi halde %15 teminat alınmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemenin 20/01/2021 tarihli duruşmasında, davalının ihtiyati tedbire itirazının reddine karar verilmiş, istinafa konu 04/03/2021 tarihli gerekçeli ara kararda, ihtiyati tedbir talep edilen çekler taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında davacı tarafça davalıya verilen çekler olup, iş bu davada sözleşmenin feshi ve dava konusu çeklerden dolayı borçlu olmadığının tespiti talebi mevcut olmakla, tarafların ileride zarar meydan verilmemesi amacıyla İİK 71/2 maddesi kapsamında dava konusu çeklerin icra takibine konu edilmesinin yalnızca davanın tarafları yönünden gerekli olduğu kanaatine varılmakla icra takibinin tedbirin durdurulmasına yönelik mahkemece verilen kararın yerinde olduğu, davalı tarafça kabul edilen ihtiyati tedbir kararı yönünden teminat alınması gerektiği yönünde itirazda bulunulmuş ise de, davacı TMSF teminattan muaf olduğundan davalının bu itirazının da yerinde olmadığı gerekçesiyle, davalının ihtiyati tedbire itirazının reddine karar verildiği açıklanmıştır. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, yakın ispat koşulunun gerçekleştiğini, edimini ifa etmeyen davalı yüklenicinin bu aşamadan sonra henüz vadesi gelmeyen çekleri tahsil etmesi ve/veya çıkar ve işbirliği içerisinde hareket ettiği 3.kişilere tahsil ettirmesi mümkün olduğundan çeklerin ibrazı halinde muhatap banka tarafından alacak iddiasında bulunan kişilere ödenmemesine ve müvekkili aleyhine icra takibine başvurulmasının önlenmesine dair ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerektiğini, nitekim 02.11.2020 vadeli 2.283.155,73 EURO bedelli bono ve 31.10.2020 günlü 295.000,00USD bedelle çek ödeme günü/vadesi geldiği için davalı yüklenici ve/veya kendisiyle çıkar ve işbirliği içerisinde hareket eden 3.kişiler tarafından haksız bir şekilde tahsil edildiğini, ihtiyati haciz taleplerinin de haklı olduğunu belirterek, 03/11/2020 tarihli ara kararın kaldırılmasına, tüm tedbir ve haciz taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemenin ihtiyati tedbir kararı vermekte yetkili olmadığını, davacının ihtiyati tedbir ve haciz taleplerinin istinaf incelemesinden geçtiğini ve ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği hususunun kesinleştiğini, kesinleşen kararlardan bu yana koşullarda bir değişiklik olmadığını, mahkemece davacının özel para ile aldığı rapora dayanılarak ihtiyati tedbir kararı verildiğini, tedbir kararının gerekçesiz ve şartları oluşmadan teminatsız olarak verilemeyeceğini, mahkemece davacı TMSF'nin teminattan muaf olduğu için, kabul edilen ihtiyati tedbir için teminat istenmediği gerekçesiyle buna yönelik itirazlarının reddedildiğini, oysa 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m. 140'da düzenlenen ihtiyati tedbirlerde teminattan muafiyetin, Fona devredilen banka alacakları bakımından açılacak davalar için geçerli olduğunu, yaklaşık ispat şartının yerine getirilmediğini, müvekkilince davalı aleyhine alacak davası açıldığını, müvekkilince alınan delil tespiti raporunda müvekkilinin alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davacı tarafça sunulan raporların birbiriyle çelişmekte olduğunu belirterek, 20/01/2021 ve 04/03/2021 tarihli ara kararların kaldırılmasına, çek ve bonolara tedbir konulmasına ilişkin 03/11/2020 tarihli ara kararın kaldırılmasına, aksi halde dava değeri üzerinden %15 oranında teminat alınmasına karar verilmesini istemiştir. İhtiyati tedbirin şartları 6100 Sayılı HMK'nın 389/1. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. HMK'nın 390/3 maddesine göre, tedbir talep eden, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Buradaki ispatın ölçüsü, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralı uygulanırken, iddianın doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir. Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, talebin haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır. Geçici hukuki koruma kapsamında olan ihtiyati tedbir kararı verirken hakim, asıl uyuşmazlığı çözecek içerikte bir karar vermemelidir. Bununla birlikte, ihtiyati tedbire karar verilirken tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını hakimin gözetmesi gerekli ve zorunludur. İhtiyati tedbir kararı verilmesinde hakime geniş bir takdir alanı bırakılmışsa da; hakim, her somut olayda, ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini dikkatlice incelemelidir ve hangi yasal sebebe ve hangi somut duruma göre ihtiyati tedbir kararını verdiğini kararında belirtmelidir. İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, Yasa’nın öngördüğü ölçüde ispat edilememişse, ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir. Anayasanın 141/3. Maddesine göre mahkeme ihtiyati tedbir isteminin kabulü ile ihtiyati tedbir kararı vermesi veya istemin reddine karar vermesi hallerinde kararında hukuksal gerekçe göstermek zorundadır. İİK'nın 257. maddesinde rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebileceği, vadesi gelmemiş borçtan dolayı ancak borçlunun belirli bir yerleşim yerinin bulunmaması veya mallarını gizleme, kaçırma, kaçma gibi alacaklının haklarını ihlal eden eylemlerde bulunması halinde ihtiyati haciz kararı verilebileceği düzenlenmiştir. İİK 258.m. uyarınca ihtiyati haciz talep eden taraf, öncelikle dilekçesinde dayandığı ihtiyati haciz sebebini belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Somut olaya döndüğümüzde iddia, savunma, sözleşme ve ek sözleşme hükümleri ile delil tespiti raporları, aynı uyuşmazlığa ilişkin olarak Dairemizin 23/10/2019 tarihli 2019/1881 Esas, 2019/1305 Karar sayılı ve 22/01/2020 tarihli; 2019/2348 Esas, 2020/92 Karar sayılı kararları verilirken incelenmiş ve değerlendirilmiş, buna göre davacı-birleşen dava davalısının iddiasının yaklaşık olarak ispatı şartının sağlanamadığı sonucuna varılmıştır. Daha sonra davacı-birleşen dava davalısı vekilinin 13/10/2020 tarihli dilekçesi ekinde yeni bir rapor sunulmuş ise de, söz konusu rapor da Dairemizin bu yöndeki kanaatini değiştirecek bir delil olarak görülmemiştir. Bu itibarla mahkemenin yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle ihtiyati haciz talebinin reddine ilişkin ara kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.Öte yandan İİK 72.maddesi uyarınca açılan menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir talepleri değerlendirilirken HMK 389 vd .m. hükümleri, dolayısıyla iddianın yaklaşık olarak ispatı şartı da dikkate alınmalıdır. Ne var ki asıl dava, sözleşmenin feshi ve terditli olarak alacak, tapu iptali tescil istemli olarak açılmış olup, İİK 72.maddesi uyarınca ödeme olarak verilen çekler ve senet nedeniyle menfi tespit talebine de rastlanılmamıştır. Bu nedenle davacı-birleşen dava davalısı tarafın ihtiyati tedbir talepleri de haklı görülmemiştir.O halde mahkemenin 03/11/2020 tarihli ara kararı ile, davacı-birleşen dava davalısı tarafın tüm ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi gerekirken, bir kısım ihtiyati tedbir talebinin kabulü doğru olmamıştır. Dolayısıyla davacı-birleşen dava davalısı tarafın istinaf sebepleri isabetsiz olup reddi gerekirken, davalı-birleşen dava davacısı tarafın 03/11/2020 ve 20/01/2021 tarihli ara kararlara yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, davacı-birleşen dava davalısı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı-birleşen dava davacısı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkemenin 03/11/2020 ve 20/01/2021 tarihli ara kararlarının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davacı-birleşen dava davalısı vekilinin istinaf talebinin esastan REDDİNE, davalı-birleşen dava davacısı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 2-Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/11/2020 ve 20/01/2021 tarihli, 2019/932 Esas sayılı ara kararlarının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,4-Davalı-birleşen dava davacısı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davalı-birleşen dava davacısı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-Davacı-birleşen dava davalısı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 07/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.