İstanbul BAM 43. H.D. 2020/40 E. 2020/119 K.

Özeti: Dava, davacının yurtdışından ithal etmiş olduğu dökme kömür emtiasında yükleme limanındaki Draft Survey ağırlığı ile boşaltma limanındaki Draft Survey ağırlığı arasındaki fire nedeniyle oluşan zararın davalı donatandan tahsili istemli tazminat davasıdır. ticaret ve sanayi odasının göndermiş olduğu yazı cevabı ekindeki İstanbul Ticaret odasının kömür emtiasında fire tespitine ilişkin yazısında, dökme kömür ile ilgili olarak deniz taşımacılığında geçen süre içerisinde ticari fire oranının yok denecek kadar az olduğunun belirtilmiş olması ve ayrıca davalı tarafından Gemiciliğe gönderilen mail de Türkiye'de yükte doğal yollarla oluşan eksilmenin %1 olarak kabul edildiğinin belirtilmesi karşısında, dökme kömür yükünde Türkiye'de geçerli olan fire oranı tespit edilerek varsa davacının zararı hesaplanmalıdır. Bu kapsamda liman bulunan şehirlerin ilgili ticaret odalarından dökme kömür ile ilgili olarak deniz taşımacılığında geçen süre içerisinde ticari fire oranı sorulup, dava dilekçesi ekinde sunulan SGS Draft Survey raporu ile 24/01/2015 tarihli protesto yazısı şeklindeki delillerin okunaklı örnekleri dosyaya kazandırıldıktan sonra tespit edilecek makul fire oranının %1,79 oranından az olması halinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ: 06/03/2018

NUMARASI: 2015/336 Esas - 2018/80 Karar

DAVA: Alacak (Gemi Ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 08/10/2020

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı şirketin ... adresinde kömür imal ve ithali alanında alanında faaliyet gösterdiğini, davalı ... Ltd armatör firma olduğunu, ...'in ise gemi acentası olduğunu, müvekkili şirketin ... Limited Şirketi ile yapmış olduğu anlaşmaya istinaden 3.123,984 MT dökme taşkömürü 128,00- USD birim fiyat üzerinden ve 399.869,95-USD bedelle satın alındığını, müvekkili şirket tarafınan ithal edilen 3.123,984 MT kömürün Temryuk/Russia limanından Ünye/Türkiye limanına ... gemisi ile taşınmasına ilişkin olarak yükleyici firma tarafından müvekkili şirkete iletilen ... gemisi kaşeli konişmentoda kömürün brüt ağırlığının 3.123,984 MT olarak belirlendiğini, ... gemisinin 22/01/2015 tarihinde tahliye limanına geldiğini, tahliyesinin 23/01/2015 tarihinde başlamış olduğunu, tahliye sonucunda toplam 3.067,941mt kömürün tahliye edildiğini, tahliye sonucundan toplam yükte 56.043mt eksik olduğunu, gemi armatörü olan davalı ... adına gemi kaptanın tarafından dava konusu ton eksikliğinin davalı tarafından kabul edildiğini, davalı armatör firma .... firmasından müvekkili şirketin zararının karşılanacağına yönelik bir cevap alınamaması üzerine müvekkili şirketin bu kez ... gemisinin sigortasına yapmış olan ... Sigorta Şirketi'ne başvurarak uğramış olduğu zararının tazminini talep ettiğini, müvekkili şirketin işbu girişiminin de sonuçsuz kaldığını belirterek müvekkili şirket tarafından ithal edilen 3.123,984 MT kömürün yükleme limanındaki tonajı ile boşaltma limanındaki tonajı arasında tespit edilen 56,043 MT eksik sebebiyle doğan zararının 19.318,95 TL'sinin olay tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tazmini ve tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle(Dava dilekçesi 16/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiş cevap dilekçesi ise 22/03/2016 tarihinde sunulmuştur.): Davacı tarafın aktif husumet ehliyeti bulunmadığından davanın reddini, taşımaya konu olan konişmento ve çarter parti hükümleri nazara alındığından işbu uyuşmazlığın çözümünde mahkemenin görevli ve yetkili olmadığını ,taraflar arasındaki konişmentoya göre uyuşmazlıkların hallinde Londra'da tahkim yolunun kararlaştırıldığını, iddia edilen eksikliğin usulüne uygun olarak gemi ilgililerine ihbar edilmediğini, karşı tarafça eksik tahliye edildiği iddia edilen yükün miktarının her halükarda yasal fire oranının altında kaldığını belirterek konişmentoda atıfta bulunulan Çarter Partide yer alan atıf sebebi ile davanın tahkim klozu nedeni ile reddini, gemi donatanının Ukrayna'da mukim olması sebebi ile yetkisizlik kararı tesis edilmesini, mahkemece bu yönde bir hüküm tesis edilmez ise iddia edilen yük eksikliğinin Ünye'de gerçekleştiğinin öne sürüldüğü nazara alındığında her halükarda yetkisizlik kararı tesis edilmesini, davacı tarafın aktif husumetini ispatlayamamış olması sebebi ile davanın reddini, davacının iddia ettiği eksikliğin fire oranının altında kalıyor olması sebebi ile davanın reddini, yargılama masrafları ve ücret-i vekaletin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece "davacı şirket ... A.ş' nin ... Lımıted şirketinden 3.123,984 MT dökme taşkömürü satın aldığı, davacı şirket tarafından ithal edilen 3.123,984 MT dökme taşkömürünün Temryuk/RUSSIA limanından Ünye/TÜRKİYE limanına taşınmasına ilişkin olarak ... gemisi yükleyici adına taşımayı üstlendiği ve ithali yapılacak malın ... gemisi kaşeli ve10.01.2013 tarihli konşimentoda, brüt ağırlık olarak 3.123,984 MT olarak belirtildiği, 23.1.2015 tarihli gemi mühür ve kaşesine ve ... kaşe ve imzasına havi‘Boşaltma Olaylar Çizelgesi" uyarınca 3.123,984 MT dökme taş kömürünün Temryuk/RUSSIA limanından 22.01.2015 tarihinde Ünye/TÜRKİYE tahliye limanına getirildiği, tahliyeye 23.1.2015 saat 15.00 da başlandığı, 23.1.2015 saat 22.30' da tahliyenin sona erdiği, yüklenen kargo ağırlığının 3.123,984 MT boşaltılan kargo ağırlığının 3.067,941 MT olduğu, eksik teslim nedeniyle her türlü haklarının saklı olduğunun şerh düşüldüğü ve bu hususa ilişkin de gemi kaşe ve imzasının yer aldığı, yük eksikliği, Ünye Gümrük Müdürlüğü'nce düzenlenen Gümrük beyannamesinde "Beyanname muhteviyatı 3.123,984 kg. taşkömürü cinsi eşyanın ... Firması Draft Survey raporuna istinaden 3.067,941 kg. tespit edilmiş olup, 56.043 kg. eksiğiyle mal sahibine teslim edilmiştir." kaydı düşüldüğü, gözetim hizmetini sağlayan ... A.Ş.' nin tahliye edilen toplam kargo ağırlığını "... Survey Raporu'nda 3.067,941 MT dökme taş kömürü olarak tespit ettiği, ... A.Ş.,24.01.2015 tarihli protesto yazısında, "yüklenen ve tahliye edilen kargo arasındaki farkın S6.043 mt ve eksikliğin % 1,79 olduğunu" belirtildiği, taşımaya ilişkin 19.1.2015 tarihli ... konişmentoda; yükleten ... Ltd, gönderilen Davalı ..., 3.123,984 mt kömür yükünün Rusya'dan Ünye limanına taşınacağı ve konişmentonun gemi mühür ve imzasının yer aldığı, navlun ekli çarter parti tahtında ödeneği belirtilmiş olup, tahkim şartına ilişkin bir kayıt olmadığı, konişmentonun arka yüzü de bulunmadığı, ... yükleten/satıcı ile ... arasında 15.1.2015 tarihli ... tahtında kurulan "fixture recap" yolculuk çarter sözleşmesi uyarınca "..." klozunun yer aldığı, davanın, yükün alıcısı tarafından donatan/taşıyana karşı eksik yük teslimi nedeniyle açılmış dava olduğu, konişmento, çarter parti, mal faturası ve gümrük belgeleri dikkate alındığında tarafların davada aktif ve pasif dava ehliyetinin olduğu sonucuna varıldığı, olayda kaptan, acente, gümrük müşaviri tarafından eksikliğin bizzat tutanak altına alınmış olduğundan taşıyana ihbar ve bildirime gerek bulunmadığı, ihtilafın esasının, tahliyedeki eksik teslim nedeniyle davalı donatan/taşıyanın meydana gelen eksiklikten sorumlu olup olmadığına dayandığı, uyuşmazlığa konu olan yükün, dökme yük-kömür olduğu, teknik incelemede belirtildiği gibi dökme olarak taşınan yüklerde taşımanın özellikleri dolayısıyla%2-3 oranında fire vermesinin kaçınılmaz olduğu, bu fire oranının, TTK 'nun 1182/1 fıkrası uyarınca yükün kendi tabii cinsi ve mahiyetinden ileri gelen bir zarar olarak kabul edilmekte olup, bu orandan taşıyanın sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla davalı taşıyanın, yükün cinsine göre kabul edilmiş fire oranın altında kalan 56.043 mt yük eksikliğinden dolayı sorumlu olmayacağı kabul edilerek davacının davasının reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar davalı vekilince yetki ve tahkim itirazında bulunulmuş ise de 6100 sayılı HMK'nun 116/1-2 madde ve fıkraları uyarınca yetki ve tahkim itirazlarının ilk itiraz olarak düzenlendiği, HMK' nun 19/2 madde ve fıkrasına göre yetkinin kesin olmadığı davalarda yetki itirazının cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekeceği, kesin yetki bulunmayan hallerde yetki itirazının ilk itiraz olarak düzenlendiği,ilk itirazlarının hepsinin cevap dilekçesi ile ileri sürülmek zorunda olduğu, son olarak HMK'nun 127/1 madde ve fıkrasına göre cevap dilekçesi verme süresinin dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren 2 hafta olduğu, somut olayda dava dilekçesinin davalıya 16/10/2015 tarihinde tebliğ edildiğinin, Uluslararası Hukuk ve Genel Müdürlüğü yazı cevabından anlaşıldığı, cevap dilekçesinin ise 22/03/2016 tarihinde sunulduğu anlaşılmakla usulüne uygun olmayan yetki ve tahkim itirazlarının reddine karar verilmiştir." gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Gerek bilirkişi raporunda gerekse yerel mahkeme tarafından yazılan gerekçeli kararda makul olarak kabul edilmesi gereken fire oranının, malların yükleme ve boşaltma limanındaki kantar ağırlığı ile ilgili olduğunu, Halbuki draft survey raporları arasında ortaya çıkan farklılığın kantar ağırlığından farklı bir ölçüme tabi olup yüzde 1,79 oranının tazmin sorumluluğunu gerektirdiğini, Mahkeme tarafından esas alınan bilirkişi raporunda taş kömürünün teknik özelliklerinden bahsedilerek tahliye esnasında taş kömürünün beton zemine çarpması sonucu meydana gelebilecek ufalanma ve tozlaşma nedeni ile %2 ila 3 oranında fire verebileceği ve 56.043 MT eksikliğin fire oranının altında kaldığı yönünde hatalı bir değerlendirmede bulunulduğunu,bu tespitin son derece hatalı olduğunu, yükleme ve boşaltma limanlarında yapılan incelemeler neticesinde hazırlanan draft survey raporlarına göre yükleme ve boşaltma limanları arasında yükte oluşan firenin geminin dolu ve boş ağırlığı gibi teknik parametrelere dayalı bir ölçme metoduna dayandığını ve bunun raporda hatalı olarak tespit edildiğinin aksine taş kömürünün tahliyesi esnasında yere çarpması veya ufalanması gibi durumlarla ilgili hiçbir ilgisi olmadığını, mahkemenin dikkatine sunulan ve ... tarafından da teyit edildiği üzere draft survey edilen zarara konu eksiklik miktarı maksimum %0,5 fire ile sınırlı olduğu ve bu oranı aşan eksikliklerde oluşan zararın tazminini gerektirdiğini, Zira söz konusu tespitte Kriter olarak alınan imkanım tahliyesi sırasında beton zemine çarpması sonucu ufalanma ve tozlaşma nedeniyle oluşabilecek fire oranının davaya konu eksiklikten bağımsız bir tespit olduğunu, Dava hangi süreçte davalı şirketin sözkonusu zarardan sorumlu olduğunu kabul niteliğinde olan teklifinin bulunduğunu, Beyanla ilk derece mahkemesinde verilen kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle: Uyuşmazlığa konu kömür yükünün dökme olarak taşındığını ve dökme olarak taşınan yüklerde taşımanın özellikleri dolayısıyla yükün fire vermesinin kaçınılmaz olduğunu, davacı tarafça eksik tahliye edildiği iddia edilen yük miktarının her halükarda yasal fire oranının altında kaldığını, birçok ticaret odası tarafından dökme kömürde deniz yolu ile taşıma esnasında fire oranının yüzde 3 olarak kabul edildiğini, Davacının İstinaf başvurusunda gerek de yapmaya çalıştığı hususların yerel mahkeme tarafından incelenerek iş bu iddiaların isabetli olmadığının belirlendiğini, davacının istinaf başvurusunun reddi gerektiğini iddia olunan miktarın yasal fire oranının altında kalması ve gemi donatanın sorumlu tutulmasının mümkün olmaması sebebiyle davanın reddine ilişkin kararın onanmasına karar verilmesini ve dosya içeriği ile örtüşmeyen İstinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava, davacının yurtdışından ithal etmiş olduğu dökme kömür emtiasında yükleme limanındaki Draft Survey ağırlığı ile boşaltma limanındaki Draft Survey ağırlığı arasındaki fire nedeniyle oluşan zararın davalı donatandan tahsili istemli tazminat davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık, yükleme ve boşaltma limanlarındaki Draft Survey ölçümleri arasında ortaya çıkan farklılığın doğal sebeplerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, ortaya çıkan fire nedeniyle oluşan zarardan davalı tarafın sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasındadır. Geminin draft surveyi metodunda, yükün yüklenmesinden veya boşaltılmasından önce ve sonra söz konusu olan, suyun kaldırma kuvveti prensibi vasıtasıyla su değişimi ölçülerek aradaki farktan yükün ağırlığı hesaplanır. Dolayısıyla yükleme ve boşaltma limanlarındaki Draft Survey ölçümleri arasında ortaya çıkan fark sonucu oluşan fire yük gemide taşındığı esnada oluşan firedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, teknik incelemede belirtildiği gibi dökme olarak taşınan yüklerde taşınanın özellikleri dolayısıyla %2-3 oranında fire vermesinin kaçınılmaz olduğu belirtilerek bu fire oranının TTK'nın 1182/1. fıkrası uyarınca yükün kendi tabii cinsi ve mahiyetinden ileri gelen bir zarar olarak kabul edilmekte olduğundan ve bu orandan taşıyanın sorumlu tutulamayacağı ve dolayısıyla da davalı taşıyan'ın yükün cinsine göre kabul edilmiş fire oranının altında kalan 56043 MT yük eksikliğinden sorumlu olmayacağı rapor edilmiş ve raporda atıf yapılan teknik inceleme kısmında açık halde bulunan kömürlerin stok alanının bulunduğu gemi ambarından indirilmesi (tahliyesi) sırasında tozlaşma ve toprağa karışma ya da beton zeminde tahliye sırasında kömürün beton zemine çarpması sonucu oluşan ufalanma ve tozlaşma nedeniyle %2-3 oranında fire verebileceği, bunun da yüklenen ve tahliye edilen kargo arasındaki farkın sebebini açıklayacağı belirtilmiş ise de, uyuşmazlığın tahliye edilen kargonun tahliyeden sonraki ağırlığına ilişkin olmadığı gibi teknik bilirkişinin açıkladığı sebeplerin de gemide meydana gelmesi mümkün olmadığından bu bilirkişi raporuna itibar edilmesi doğru görülmemiştir. Ünye ticaret ve sanayi odasının göndermiş olduğu yazı cevabı ekindeki İstanbul Ticaret odasının kömür emtiasında fire tespitine ilişkin yazısında, dökme kömür ile ilgili olarak deniz taşımacılığında geçen süre içerisinde ticari fire oranının yok denecek kadar az olduğunun belirtilmiş olması ve ayrıca davalı tarafından ... Gemiciliğe gönderilen 29/01/2015 tarihli mail de Türkiye'de yükte doğal yollarla oluşan eksilmenin %1 olarak kabul edildiğinin belirtilmesi karşısında, dökme kömür yükünde Türkiye'de geçerli olan fire oranı tespit edilerek varsa davacının zararı hesaplanmalıdır. Bu kapsamda liman bulunan şehirlerin ilgili ticaret odalarından dökme kömür ile ilgili olarak deniz taşımacılığında geçen süre içerisinde ticari fire oranı sorulup, dava dilekçesi ekinde sunulan SGS Draft Survey raporu ile 24/01/2015 tarihli protesto yazısı şeklindeki delillerin okunaklı örnekleri dosyaya kazandırıldıktan sonra tespit edilecek makul fire oranının %1,79 oranından az olması halinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi'nin kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

KARAR:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin İstinaf isteminin KABULÜ İLE, İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi'ni 2015/336 Esas ve 2018/80 Karar sayılı ve 06/03/2018 tarihli kararının HMK'nın 353/(1)a-6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 1-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, 2-Davacı tarafça yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcının istemi halinde kendisine iadesine, 3-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılama sırasında değerlendirilmesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK 'nın 362/(1)-g maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.08/10/2020